L’agent immobilier et le formalisme du mandat

La loi du 2 janvier 1970, dite loi Hoguet, et son décret d’application du 20 juillet 1972, règlementent les opérations d’entremise en matière immobilière.

Dans un souci de protection de la clientèle, l’agent immobilier se doit de respecter un certain formalisme s’il veut pouvoir faire valoir son droit à commission.

L’analyse de la jurisprudence récente permet de se convaincre de ce que les tribunaux font une application stricte de ces exigences formelles, afin notamment de protéger les consommateurs contre les éventuels abus dont les professionnels pourraient se rendre coupables.

En voici quelques exemples.

• Exigence d’un mandat écrit avant toute négociation

Il résulte des dispositions de l’article 6, I, alinéa 1er, de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 que « les conventions conclues avec les personnes visées à l’article 1er […] et relatives aux opérations qu’il mentionne en ses 1° à 6° doivent être rédigées par écrit » et, selon l’article 72, alinéa 1er, du décret n° 72-678 du 20 juillet 1972, « le titulaire de la carte professionnelle portant la mention : « Transactions sur immeubles et fonds de commerce » ne peut négocier ou s’engager à l’occasion d’opérations spécifiées à l’article 1er (1° à 5°) de la loi susvisée du 2 janvier 1970 sans détenir un mandat écrit préalablement délivré à cet effet par l’une des parties ».

La Cour de cassation a rappelé récemment que l’agent immobilier devait impérativement être titulaire d’un mandat écrit avant d’engager toute négociation.

Ainsi, selon la Haute juridiction, « il résulte de la combinaison de l’article 6 de la loi du 2 janvier 1970 et des articles 72 et 73 du décret du 20 juillet 1972 que l’agent immobilier ne peut réclamer une commission ou rémunération à l’occasion d’une opération visée à l’article 1er de cette loi que si, préalablement à toute négociation ou engagement, il détient un mandat écrit, délivré à cet effet par l’une des parties et précisant les conditions de détermination de la rémunération ou commission, ainsi que la partie qui en aura la charge ; que les parties à la vente peuvent cependant, par une convention ultérieure qui n’est valable que si elle est postérieure à la vente régulièrement conclue, s’engager à rémunérer les services de l’agent immobilier ».

En l’espèce, le candidat acquéreur avait adressé à l’agent immobilier une offre d’achat avant de lui adresser, le jour suivant, un mandat de recherche, lequel précisait que la commission de l’agence était à la charge de l’acquéreur.

L’agent immobilier avait obtenu de la juridiction de proximité la condamnation de l’acquéreur à lui verser le montant de la commission ainsi fixée.

La décision a été censurée par la Cour de cassation, les premiers juges n’ayant pas recherché si l’agent immobilier disposait effectivement d’un mandat écrit préalablement à la négociation.

Néanmoins, l’agent immobilier peut commencer à communiquer sur la vente du bien alors même qu’il ne dispose pas encore d’un mandat écrit. Il peut ainsi notamment faire de la publicité dans sa vitrine.

En revanche, il ne saurait effectuer des visites, lesquelles sont interprétées comme constituant un acte de négociation par la Cour de cassation.

Dès lors, en l’absence de mandat écrit préalable, l’agent ne peut prétendre au paiement d’une commission en cas de concrétisation de l’affaire.

On rappellera également que le mandat doit comporter le montant de la rémunération et l’indication de la partie qui en a la charge.

Surtout, le montant de la rémunération de l’agent immobilier doit être suffisamment déterminé ou déterminable.

La Cour de cassation a ainsi eu l’occasion de rappeler que la simple référence au « tarif agence » ne satisfaisait pas aux exigences légales imposant la détermination de la commission.

En outre, l’article 7 de la loi Hoguet prévoit que le mandat doit être limité dans le temps, c’est-à-dire un mandat dans lequel les parties ont expressément mentionné un terme au-delà duquel le contrat se trouvera résilié de plein droit (terme extinctif).

Bien entendu, il est possible de prévoir une clause de renouvellement par tacite reconduction, mais la jurisprudence ne tolère alors qu’un seul renouvellement et limite ses effets à une seule année.

Enfin, le décret du 20 juillet 1972 exige que le numéro d’inscription sur le registre des mandats soit reporté sur celui des exemplaires du mandat qui reste en possession du mandant, le mandat devant être établi en autant d’exemplaires qu’il existe de parties à l’acte.

• Les spécificités du contrat de démarchage

Les agents immobiliers sont soumis aux dispositions des articles L. 121-21 et suivants du code de la consommation, lorsqu’ils font signer un contrat au domicile d’une personne physique, à sa résidence ou à son lieu de travail ou dans une maison de retraite.

Il résulte des dispositions de l’article L 121-23 du Code de la consommation que le client doit se voir remettre un exemplaire écrit du mandat lequel doit comporter, à peine de nullité, les mentions suivantes :

1° Noms du fournisseur et du démarcheur ;

2° Adresse du fournisseur ;

3° Adresse du lieu de conclusion du contrat ;

4° Désignation précise de la nature et des caractéristiques des biens offerts ou des services proposés ;

5° Conditions d’exécution du contrat, notamment les modalités et le délai de livraison des biens, ou d’exécution de la prestation de services ;

6° Prix global à payer et modalités de paiement ; en cas de vente à tempérament ou de vente à crédit, les formes exigées par la réglementation sur la vente à crédit, ainsi que le taux nominal de l’intérêt et le taux effectif global de l’intérêt déterminé dans les conditions prévues à l’article L. 313-1 ;

7° Faculté de renonciation prévue à l’article L. 121-25, ainsi que les conditions d’exercice de cette faculté et, de façon apparente, le texte intégral des articles L. 121-23, L. 121-24, L. 121-25 et L. 121-26.

Par ailleurs, les textes exigent que le contrat comporte un formulaire détachable destiné à faciliter l’exercice de la faculté de renonciation dans les conditions prévues à l’article L. 121-25.

Il est à préciser que tous les exemplaires du contrat doivent être signés et datés de la main même du client.

L’ensemble de ces règles vise à protéger le mandant en cas de démarchage à domicile. Leur non-respect est sanctionné par la nullité du mandat.

Le fait par exemple que le mandat ne comporte pas de formulaire détachable est considéré comme un obstacle à la faculté de renoncer. Le mandant peut donc se prévaloir de cette nullité sans que l’agent immobilier puisse lui opposer le délai de sept jours.

A noter que les dispositions protectrices du mandant sont d’ordre public. La nullité du mandat peut donc toujours être soulevée même après la conclusion du contrat.

L’agent immobilier, ayant commis une faute, ne saurait bien entendu réclamer le moindre honoraire.

En outre, ayant commencé des diligences en vue de la vente du bien avant l’expiration du délai de 7 jours, il est susceptible d’engager sa responsabilité pénale prévue à l’article L. 121-26 du code de la consommation.

Quid cependant des mandats souscrits par le client en agence, mais à la suite d’un démarchage ?

Doivent-ils être assimilés à des mandats relevant des dispositions spécifiques au démarchage ou être au contraire soumis aux mandats classiques ?

Pour déterminer si la prestation a été conclue à domicile, la jurisprudence récente ne prend pas en compte le lieu de signature mais le lieu de l’échange des consentements.

Le fait que la signature du mandat intervienne au siège de l’agence ne saurait donc suffire à le soumettre aux règles du mandat classique.

En effet, s’il apparaît que l’accord sur les conditions de ce mandat est intervenu auparavant au domicile du client, la réglementation propre au démarchage s’appliquera.

• Des difficultés liées au caractère exclusif du mandat

Lorsqu’un mandat est assorti d’une clause d’exclusivité, cette clause ne peut recevoir application que sous réserve de la réalisation de deux conditions :

• si elle résulte d’une stipulation expresse du mandat dont un exemplaire a été remis au mandant,
• si elle est mentionnée en caractères très apparents.

Un exemple jurisprudentiel récent vient illustrer l’exigence des juges s’agissant de cette première condition.

Une personne avait confié à un agent immobilier un mandat exclusif de vendre un appartement. Très rapidement, l’agent immobilier trouvait un acquéreur et lui faisait signer une promesse de vente au prix du mandat.

Le vendeur se ravisait alors et refusait de signer cette promesse.

Assigné par l’agent immobilier, le vendeur soulevait la nullité du mandat pour refuser de régler la commission.

La Cour d’appel lui donnait tort et lui imposait de régulariser la promesse.

Dans une décision du 25 février 2010, la Cour de cassation donnait néanmoins raison au vendeur, après avoir constaté que la remise au mandant de son exemplaire du mandat n’avait pas été immédiate.

La cour d’appel avait considéré que cette remise tardive ne pouvait entacher que la validité de la clause d’exclusivité et non celle du mandat en son entier.

La Cour de cassation a jugé au contraire que « la remise immédiate d’un des exemplaires du mandat comportant une clause d’exclusivité est exigée pour sa validité même ».

La Cour de cassation, en exigeant une remise immédiate de l’exemplaire du mandat exclusif, va donc au-delà des exigences légales puisque le décret du 20 juillet 1972 ne l’imposait pas expressément.

Surtout, elle y voit une condition de la validité même du mandat tout entier : la nullité encourue en cas d’inobservation de la formalité n’est pas partielle, limitée à la clause pour laquelle elle est exigée ; elle est totale.

 

Le caractère exclusif du mandat peut également soulever des difficultés au moment de sa rupture.

On sait qu’en cas de mandat exclusif, les parties sont liées pendant une durée de trois mois.

Passé ce délai, chacun peut librement y mettre fin librement sous réserve d’en aviser l’autre quinze jours à l’avance par lettre recommandée avec avis de réception.

Que se passe-t-il lorsque le client souhaite dénoncer uniquement le caractère exclusif du mandat et non le mandat lui-même ?

Ce cas de figure a donné lieu à un arrêt de la Cour de cassation du 25 février 2010.

Un couple avait donné à un agent immobilier mandat exclusif de vendre un immeuble leur appartenant.

Deux mois plus tard, les vendeurs adressaient à l’agent immobilier une lettre recommandée l’informant de leur décision de mettre fin à la seule clause d’exclusivité.

Ils souscrivaient ensuite un mandat avec une autre agence, laquelle négociait la vente du bien.

L’agent immobilier, invoquant la violation de la clause d’exclusivité, assignait les vendeurs en paiement de l’indemnité prévue par la clause pénale figurant au mandat.

Les premiers juges faisaient droit à la demande de l’agent immobilier au motif « qu’il résulte des termes mêmes du mandat que la révocation partielle limitée à l’exclusivité n’était pas envisagée par cet acte, de sorte que les mandants ne pouvaient, de leur propre chef, et unilatéralement, procéder à une telle révocation, transformant ainsi le contrat initial correspondant à la volonté commune des parties en un mandat sans exclusivité n’entrant pas dans leurs prévisions et auquel M. Y… n’avait jamais consenti ».

La Cour d’Appel considérait dès lors que les vendeurs étaient « encore engagés envers M. Y et dans les termes du mandat exclusif, non seulement lorsqu’ils ont confié un nouveau mandat à un autre agent immobilier mais également lorsqu’ils ont vendu le bien objet du mandat, violant ainsi la clause d’exclusivité leur faisant défense de négocier directement ou indirectement la vente du bien ».

Néanmoins, la Cour de Cassation n’a pas validé cette interprétation.

Au contraire, celle-ci précise que, « sauf stipulation d’irrévocabilité, la révocation partielle du mandat est, comme sa révocation totale, laissée à la discrétion du mandant, le mandataire pouvant renoncer au mandat ainsi modifié ».

Autrement dit, le vendeur peut valablement révoquer partiellement le mandat uniquement sur la question de son caractère exclusif quand bien même une telle possibilité n’aurait pas été prévue par les dispositions du mandat.

Ces différentes décisions sont autant de manifestation de la rigueur des tribunaux dans l’interprétation et l’application des textes réglementant les conditions d’exercice de l’activité d’agent immobilier.

Pour protéger les personnes qui recourent aux services des agents immobiliers la loi impose un formalisme strict dans la rédaction des conventions conclues avec ces professionnels.

Des précautions indispensables doivent donc être prises pour éviter que l’agent immobilier ne se trouve privé d’une rémunération en contrepartie d’un travail effectué, pour avoir omis de respecter certaines règles de forme.

Simon AUBIN

Avocat au Barreau de Rennes